Die Beauftragung freier Mitarbeiter und Honorarkräfte verspricht Unternehmen Flexibilität und schlanke Strukturen – birgt aber ein erhebliches Risiko: Die Scheinselbstständigkeit. Wird ein vermeintlich freier Mitarbeiter im Nachhinein als abhängig Beschäftigter eingestuft, drohen dem Arbeitgeber Beitragsnachzahlungen über Jahre, Säumniszuschläge und unter Umständen strafrechtliche Konsequenzen wegen des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB). Der vermeintliche Spareffekt kehrt sich dann ins Gegenteil.

Viele Unternehmer verlassen sich darauf, dass ein gut formulierter Vertrag, der die Selbstständigkeit ausdrücklich festhält, genüge. Diese Einschätzung ist aber falsch. Gut gemachte Verträge reichen nicht aus, wenn sie an der betrieblichen Realität vorbeigehen.

Die Vertragsgestaltung allein reicht nicht aus

Ob ein Vertrag mit „freier Mitarbeiter“ oder „Honorarvertrag“ überschrieben ist, hat für die Statusbeurteilung keine ausschlaggebende Bedeutung. Auch eine Klausel, mit der die Parteien erklären, es solle kein Arbeitsverhältnis begründet werden, bindet weder die Deutsche Rentenversicherung noch die Sozialgerichte. Der Grund liegt in einem tragenden Grundsatz: Der sozialversicherungsrechtliche Status steht nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Das Bundessozialgericht hat wiederholt klargestellt, dass über die Einordnung einer Tätigkeit nicht allein die getroffenen Vereinbarungen entscheiden. Der schriftliche Vertrag bleibt damit zwar ein wichtiger Ausgangspunkt, ist aber nur ein Baustein unter mehreren.

Die gelebte Praxis gibt den Ausschlag

Maßgeblich ist nicht, was auf dem Papier steht, sondern wie das Verhältnis tatsächlich gelebt wird. Die Rechtsprechung nimmt eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls vor. Weichen die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen ab, geht die tatsächliche Handhabung vor. Wie weit dieser Grundsatz reicht, zeigt das „Herrenberg-Urteil“ des BSG (Urteil vom 28.06.2022, B 12 R 3/20 R): Eine auf Honorarbasis tätige Musikschullehrerin wurde als abhängig beschäftigt eingestuft, weil sie – entgegen der vertraglichen Bezeichnung – weisungsgebunden und in die organisatorischen Abläufe der Schule eingegliedert war.

Ziel: Eine Gestaltung, die die Beschäftigungspraxis abbildet

Daraus folgt die zentrale Erkenntnis: Vertrag und gelebte Wirklichkeit müssen übereinstimmen. Ein Vertrag, der eine Selbstständigkeit beschreibt, die im Alltag nicht stattfindet, schützt nicht – im Streitfall liefert die Diskrepanz zwischen Anspruch und Wirklichkeit sogar Argumente gegen den Unternehmer. Ziel einer durchdachten Gestaltung muss es daher sein, die tatsächliche betriebliche Beschäftigungspraxis sauber abzubilden und zugleich die Merkmale der Selbstständigkeit klar herauszuarbeiten. Dabei gilt es, typische Formulierungsfehler zu vermeiden, die ungewollt Indizien für eine abhängige Beschäftigung setzen (Regelungen zu Urlaub, Entgeltfortzahlung, Arbeitszeiten etc.). Eine sorgfältige Gestaltung hebt stattdessen die unternehmerische Freiheit gezielt hervor – ohne den Bezug zur tatsächlichen Durchführung zu verlieren, denn beides muss zusammenpassen.

Unser Rat Die rechtliche Beurteilung einer möglichen Scheinselbständigkeit ist eine Frage des Einzelfalls und der sorgfältigen Gesamtbetrachtung, die Sie als Unternehmen dem erfahrenen Fachanwalt überlassen sollten. Mit ihm ist die betriebliche Realität detailliert zu besprechen, u.U. zur Risikovermeidung anzupassen und in den verwendeten Verträgen korrekt abzubilden, bevor die nächste Betriebsprüfung zu einem Fiasko wird.

Urs Früh

Fachanwalt für Arbeitsrecht